澳门庄闲游戏app

地方立法中的“倡导性”规范评说

田成有 

  在立法时,在法规中,总能看到太多的“鼓励……”、“保障……”、“提倡……”、“支持……”等字样,这样的规范算什么?有作用吗?怎么看? 

  法律是一种行为规范,告诉人们能做什么?不能做什么?法律规范除了禁止性规范、授权性规范外,还存在着一种非常特殊的“倡导性”规范,也可称“鼓励性、提倡性”规范。这种规范既不规定人们的义务,也不对人们行为后果进行否定、处罚,而仅是对某一事项进行提倡、鼓励,表明对该行为的激励、肯定态度,以引导公民或社会组织依照该规范行事。 

  与义务性规范、授权性规范相比,“倡导性”规范具有如下特征。 

  第一,内在结构不同。倡导性规范不同于苛以义务或授权的行为模式,它既不是对权利也不是对义务的规定,仅仅是鼓励、倡导。 

  第二,价值取向不同。禁止性规范有明确的价值判断,要求人们的行为应当这样或不应当这样,是一种强行性规范,确定性指引;授权性规范将该种行为的价值判断交由行为人选择,是一种任意性规范,选择性指引;而倡导性规范的价值判断并不必然影响到行为人的行为,也不必然带来相应的法律后果,仅是一种倡导性规范,原则性指引。 

  第三,强制性不同。义务性规范中的命令或禁止具有强制力,行为人必须按照法律所设定好的行为模式为或不为一定的行为,没有讨价还价的余地;授权性规范给行为人一定选择空间,在法律规定所许可的范围内,可这样做也可那样做;而倡导性规范,侧重于对行为模式的强调,力图在行为发生之前引导人们甚至改变人们的行为,一般不提及法律后果,对人们行为不具有强制力,行为人是否遵从倡导的行为,主要依靠于人们的自觉遵守,完全自愿。有学者把它看成“软法”,不像硬法那样具有强制的效力。 

  第四,确定性不同。义务性规范无论是命令还是禁止,都具有非常明确的规定;授权性规范虽然允许行为人选择,但也是在法律许可的范围内进行,一旦选择后才具有确定性;而倡导性规范没有具体的确定性规定,没有具体的标准要求,只是提倡、引导、鼓励、支持。 

  与其他规范相比,倡导性规范有如下功能或价值。 

  第一,表明价值立场。起到引导、预防的作用。倡导什么,鼓励什么,是在表明立法者的态度和价值取向,是立法者主动引导的某种主流的、正确的道德立场和价值选择,像一枚种子,是希望、期待、要求、指引朝着应有的方向萌芽生长。 

  第二,属于事前调控。相较于其他规范的事后评价与事中监督,倡导性法律规范属于事前调控,即在行为人行为未发生之前,就明确知道法律提倡什么样的做法,明白怎样做,才符合法律提倡。 

  第三,对道德的促进。某种意义上讲,法律是升华的道德,在法律的外壳之下, 流动着道德的血液。倡导性规范是极具导向性的指引,与道德的倡导极为类似,甚至两者的调控内容也非常重合,这种相似或重合,既可以加强道德观念的建设,也可以加速道德秩序的建立,如此,倡导性法律规范成了道德通向法律的通道。   

  立法实践中,倡导性规范在立法文本中大量出现,且在数量上逐年增加,这应当引起立法者足够的重视与警觉。一方面,倡导性法律规范与其他规范一起,构成了一个完整的法律规范体系,有它的作用,有其存在的价值,完全取消倡导性规范不现实。但另一方面,倡导性规范作为一种非典型的法律规范,高频率的出现,一定程度上影响了我们对法律的认知,不利于法律的实施与运用,无助于法律权威的提高。 

  如果说国家层面的法律较为“原则”“粗略”,中央层面的立法可以“宜粗不宜细”。那么,地方立法就不应该仅仅是重复和强调国家的原则和政策,而是要结合地方实际将“倡导性”、“方向性”的原则、政策落实、落地,使配套措施到位,真正做到“明确、具体、肯定”。 

  地方立法中,如果仅仅是围绕中央立法的原则性规定进行纯粹的跟随或表态,完全是些口号性的倡导、激励、鼓励,地方立法就失去了应有的意义和价值。如果地方立法完全停留在喊口号而不实用,完全是些“天经地义”“绝对正确”的倡导、鼓励,其后果必然是法律规范虽然被制定出来了,司法机关难以执行,无从适用,执法机关不知如何执法,具体问题得不到实质性解决,成了“书本上的法”。 

  单纯的鼓励、提倡,完全正确的口号性、宣言性的倡导性规范,只能是一种景观式立法,这种提倡、引导,可能除了靠其自身的觉悟、自愿外,难以发挥其规制作用,或者说只对“君子”有用,而对“小人”无用,如果“法不长牙”“法不带剑”、“法不管用”,长此以往,法律是休眠的,法律也是没人在乎的。 

  地方立法应该把重力放在解决问题上,放在实操性上,避免空洞化的倾向,立法者要做的最重要工作是将很多抽象原则表达的条款具体化,具有可操作性、适用性、管用性。如果说制定出来的地方立法文本同国家立法一般“宏大”“粗略”,法律条文被虚置,地方立法是失败的。 

  太多的倡导性条款,会威胁法的规范性、稳定性、确定性、实用性,仅成为一种景观或摆设,很有可能导致朝令夕改,如果没有具体的实施细则,不具有可操作性,如果缺乏后续执行措施的重视与跟进,如果没有实际解决问题对号入座的效果,必然会导致法律被虚置,规范的意义大打折扣,与地方立法所应具备的“针对性、可执行”的品质也会越行越远。 

  这是写此文的初衷或本意,也是我希望在地方立法实践中,需要特别引起注意的一个问题,好在这个问题,已经被深圳市人大法制委员会的同志们注意到了,而且在具体的立法实践中,明确提出,立法中要慎用鼓励、提倡一类的政策性术语,至少不能让这些条款成为一个地方法规的核心内容。 

  我想,这种立法理念非常明智、务实,是值得肯定、学习的。